Conforme establece el art. 685.1 LEC, la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.
Ahora bien, en muchas ocasiones, el acreedor hipotecario, ante la necesidad de instar el correspondiente proceso de ejecución por el impago del préstamo garantizado con la hipoteca, interpone la correspondiente demanda, además de contra alguna de las personas citadas en el párrafo anterior, contra el tercero que aparece como avalista o fiador solidario, que ha aportado una garantía personal, siendo la cuestión problemática, si este tercero está o no legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción contra él.
Este asunto no está exento de polémica y la jurisprudencia no sigue un criterio unánime al respecto, existiendo dos posiciones, si bien, una de ellas es la mayoritaria.
1. En primer lugar y como criterio minoritario, están aquellos que consideran que en la LEC, al no existir una norma excluyente en el ámbito de las especialidades de la ejecución hipotecaria en relación a las disposiciones generales del procedimiento de ejecución, en este caso, el art. 538, la conclusión no puede ser otra que la posibilidad de demandar a los fiadores.
Los seguidores de este razonamiento consideran que el art. 685 LEC, si bien no menciona de forma expresa al fiador como persona contra la que se puede dirigir la demanda ejecutiva, tampoco la excluye expresamente y al poder dirigirse contra el deudor, sin especificar que deba ser el deudor principal, también podrá dirigirse contra los deudores solidarios, como son los fiadores, conforme permite el citado art. 538.
2. Por otro lado, está la postura mayoritaria, que considera que en el procedimiento de ejecución hipotecaria solo puede demandarse al deudor hipotecario y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor de los bienes hipotecados, según establece el art. 685 CC.
Se determina que en el proceso de ejecución hipotecaria se está ejecutando una acción real con base en la hipoteca, y el fiador, aunque pueda ser considerado como deudor solidario, estaría sujeto a una acción personal y sin que, por tanto, pueda ser parte en dicho proceso, al no poder acumularse en un mismo procedimiento la acción de ejecución hipotecaria y la acción personal contra el fiador y sin que se permita demandar inicialmente al fiador para el supuesto de no cobertura del crédito.
Esta cuestión fue objeto de una de nuestras encuestas jurídicas (SP/DOCT/19648) en la que la mayoría de los colaboradores se mostraban partidarios de la segunda de las opciones planteadas, es decir, la imposibilidad de dirigir la acción hipotecaria contra los fiadores, que carecen de legitimación pasiva.
Indicando, igualmente, que la acumulación subjetiva de acciones hipotecaria y personal frente al fiador del deudor hipotecario en un mismo procedimiento de ejecución hipotecaria no es posible, basándose en lo establecido en el art. 73 LEC, que determina que para que sea viable la acumulación de acciones será preciso que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo, lo que sucedería en el caso de ejercitarse una acción hipotecaria, que debe tramitarse por la vía de la ejecución hipotecaria, junto con una acción personal y ejecutiva contra el fiador del deudor hipotecario, que debe seguir el cauce de la ejecución ordinaria.