Pese a existir una sentencia anterior que impedía la instalación si hay privación del derecho exclusivo del patio común a un propietario, esta nueva sentencia lo permite si se acuerda por mayoría en la Junta de Propietarios y si la limitación del patio solo es en un 25 %, siendo, además, el propietario será indemnizado.
La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 considera que
… establecido por esta Sala que en estos supuestos en los que es necesaria la ocupación de un espacio privativo, se constituye una servidumbre ( SSTS 22 de octubre de2010 [RC 1574/2006 ] o 6 de septiembre de 2011 [RC 1337/2008 ]), se ha declarado, con valor de doctrina jurisprudencial que «la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.», ( STS 10 de octubre de 2011[RC 2240/2008 ])
La aplicación de esta doctrina al caso que se examina exige la desestimación de este motivo del recurso. No es un hecho discutido que uno de los propietarios demandantes verá afectado el uso, no de un elemento privativo, sino de un elemento común cuyo uso privativo tenía atribuido, como consecuencia de la instalación del ascensor, pero lo cierto es que su consentimiento para la validez del acuerdo no era necesario. La Audiencia Provincial considera plenamente acreditado, que la limitación a este uso no será total sino limitada a un porcentaje del 25%, que no hace inservible este espacio, un patio interior del edificio, para su utilización y añade que para el propietario afectado existe una previsión de indemnización. En definitiva, al considerar la Audiencia Provincial que los acuerdos han sido aprobados con las mayorías exigibles, resulta que la decisión de la sentencia que se recurre, es plenamente conforme con la doctrina de esta Sala. …»
Considera la línea doctrinal de la editorial SEPIN que no siempre las Sentencias del Tribunal Supremo son totalmente concordantes, pues la dictada por la misma Sala Primera el 12 de abril de 2012 determina que no procede la instalación de ascensor si hay privación del derecho exclusivo del patio común a un propietario, conforme al art. 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal.
Ahora, por el contrario, se permite la citada instalación, acordada por la necesaria mayoría en la Junta de Propietarios, toda vez que la limitación del patio solo es en un 25 %, es decir, parcial y que, por otra parte, el propietario será indemnizado a tenor del art. 9.1 c) de la misma LPH.
Por lo tanto, la diferencia sustancial para que sea posible la privación de zonas privativas o de uso privativo en casos como la instalación de ascensor en la finca, es que las mismas puedan seguir cumpliendo su función, aunque sea de manera menos extensiva.
Es decir, a uno se le puede privar, como aquí ocurre, de un 25 %, pero no perder totalmente el uso, como señala la citada Sentencia anterior. Cuando hacemos referencia a ese porcentaje, no debe tomarse como un nivel mínimo o fijo, sino que todo dependerá de las características del elemento privativo, pues, puede ocurrir, en algunos casos, que, ocupando solo un 10 %, este quede sin valor (por ejemplo, la ocupación de la cocina de un piso). En cambio, en otros casos, con un porcentaje de superficie muy superior, el elemento puede seguir siendo útil al propietario, aunque de una forma menos plena pero suficiente, el cual, obviamente, además tendrá que ser indemnizado por la pérdida material fijada por acuerdo entre él y la Comunidad o a través de prueba pericial.
No podemos, por tanto, determinar un porcentaje de superficie fijo, todo dependerá, como se indica, del destino, el uso y la continuación del aprovechamiento privativo. Es decir, cada caso tendrá que ser estudiado de forma individual y llevará a una respuesta concreta y específica de la jurisprudencia.
Así, por ejemplo, esta misma Sala Primera del Tribunal Supremo establecía en sentencia de 12 de abril de 2012 que La Ley de Propiedad Horizontal, conforme a la redacción dada por la Ley 51/2003, establece un nuevo sistema de mayorías para la adopción de determinados acuerdos de la Junta, según dispone su artículo 17.1, párrafo tercero, pues si se pretende un acuerdo «sobre la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de persona con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del Título Constitutivo o de los Estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación».
Sin embargo, si la innovación supone la privación a un propietario de un elemento común, usado y disfrutado de forma privativa, es necesario, como requisito añadido, el asentimiento expreso del comunero perjudicado, como avisa el precepto recién mencionado en primer lugar, con la expresión de «sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11».
De una parte, el artículo 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, en todo caso, exige el consentimiento del propietario afectado y, de otra, el artículo 11.1, distingue entre las innovaciones exigibles y las no exigibles por parte de los dueños, no obstante tanto unas como otras, si afectan o hacen inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, requerirán el consentimiento expreso de este, tal como establece el artículo 11.4, que, al mencionarlas, no distingue entre las exigibles y las no exigibles.
En definitiva, no hay duda de que la instalación de un ascensor es una innovación, a la que es aplicable plenamente el artículo 11.4, toda vez que el artículo 17 aborda tan solo el régimen de mayorías necesarias para adoptar válidamente los acuerdos por la Junta de Propietarios.
Es evidente que el artículo 11.4 integra una importante restricción relativa a los acuerdos de la Junta sobre mejoras, servicios o nuevas instalaciones, que hagan inservible cualquier parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario.
Según el mentado precepto, no cabe admitir la imposición del establecimiento de un ascensor si lleva consigo la rotura o alteración de elementos comunes, en perjuicio de uno o varios copropietarios, amén de que la ubicación del ascensor en el patio de luces supone la inutilización práctica del espacio resultante para su uso y disfrute.
Finalmente, la parte recurrente aduce la existencia de una situación discriminatoria que la demandada, abusiva y antijurídicamente, quiere perpetuar, con el objetivo de apoyar la aplicación de los preceptos de la Ley 51/2003, invocados en el motivo y destinados a restablecer actitudes de esta índole, pero el planteamiento decae porque, en el caso, con la innovación que se intenta, se producirá la privación del uso y disfrute del patio, y lo realizado por la demandada consiste en la defensa de los derechos legítimos que le asisten.
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